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2019-03-08
泽康原创丨关于加班费实务操作的简析
编辑:广东泽康律师事务所   发表日期: 2019-03-08


加班工资涉及到每个劳动者的切身利益,也是用人单位无法回避的问题,如何减少劳动者与用人单位关于该领域的争议,依据法律法规及加班费实务操作,我们从以下几个问题进行解析:


1、用人单位在什么情况下需要向劳动者支付加班工资

从法律规定来看,用人单位向劳动者支付工作日延长工作时间工作和法定节假日加班的加班工资需要满足两个条件:一是劳动者在法定的工作时间以外的工作;二是这种工作是由用人单位安排的。休息日加班工资的支付还应满足用人单位不能安排补休的条件。认定劳动者属于加班,由单位向其支付加班工资,以上两个条件缺一不可。


2、劳动者与用人单位如何确定加班事实及保留加班证据材料

用人单位有依法支付加班费的义务,同样地,劳动者也有在正常工作时间内完成合理安排的工作任务的义务。因此,为了避免劳动者消极怠工而产生的延长工作时间,或者劳动者在工作时间外滞留在办公场所从事与工作无关的事务而形成的“加班”,导致用人单位不得不承担安排补休或者支付加班费的后果,也为了维护确实存在加班事实的劳动者权益,可以由用人单位形成加班审批制度和加班考勤制度,以证实劳动者的加班事实,同时双方应注重保留加班事实的相关证据。


在设置加班审批制度和加班考勤制度时,建议双方把握如下四个重点:1、制定劳动者申请加班前置审批制度,未经批准的延长工作时间视为个人行为。禁止先加班后补手续,情况紧急的设置限时后补审批;2、制定加班考勤制度,明确劳动者获批加班后的实际加班的时长。加班迟到早退或缺席同样适用旷工的处分;3、双方及时通过书面形式确认加班申请及考勤记录;4、用人单位分派工作任务时应注意设定时效性。员工消极怠工、拖延导致可能逾期或已经逾期,应当及时催告其改正并保留催告的证据。同等或同类岗位其他员工的工作任务完成情况必要时可以作为对比的素材,证明怠工、拖延的事实。


3、如果用人单位安排劳动者加班,是否必须支付加班工资

根据劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》的规定,休息日安排劳动者加班工作的,应首先安排补休,不能补休时,则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。法定休假日安排劳动者加班工作的,应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬,一般不安排补休。由此可见,休息日加班后,是否安排补休,决定权在用人单位。劳动者应遵守用人单位关于调休的安排,休息日加班不能拒绝补休而要求支付加班费。


若用人单位不安排补休的,则用人单位必须支付加班工资。由于支付加班工资属于法定义务,不能通过双方当事人的约定或用人单位的规章制度减轻或免除。因此如果用人单位与劳动者约定加班不补休不支付加班费,或者要求员工在一定期限内补休,不补休视为放弃休息和主张加班费的权利,都属于违反法律强制性规定的无效约定。


4、利用休息时间要求劳动者参加培训、会议、团队建设等活动,是否构成加班

用人单位在休息时间要求劳动者参加培训、会议、团队建设、郊游等活动,是否认定为加班,主要看单位是否强制要求劳动者参与该活动。如果不强制要求员工参与,一般不认为是加班。强制性要求劳动者参与的,一般会认为加班,但如果是用人单位事先与劳动者书面确认同意利用带薪年休假参与该活动的,则不属于加班范畴。

 


关于加班工资仲裁时效的而确定、举证责任的分配以及计算基数的确定,是实践活动中的争议焦点,以下针对这三个焦点问题进行分析:


1、劳动者要求用人单位支付加班工资的请求,收到仲裁时效的限制

《劳动争议调解仲裁法》将劳动争议仲裁申请时效规定为1年,从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动争议报酬发生的争议,劳动者仲裁申请时效为截至劳动关系终止或解除之日起1年。


针对加班工资,属于劳动者在延长工作时间所完成任务取得的劳动报酬,应属于劳动关系存续期间因拖欠劳动争议报酬发生的争议,劳动者仲裁申请时效为截至劳动关系终止或解除之日起1年。


2、证明加班事实存在的举证义务由劳动者承担

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。


实践中,由于用人单位对工资台账等用工资料的保管义务为两年,因此针对两年内劳动者的加班费请求,无论用人单位的主张是不存在加班事实还是已经依法足额支付加班费或安排补休,都应举证证明其主张。对于超出两年的加班费请求,则由劳动者负责举证证明存在加班事实以及未享受补休或者收到加班费。

另,根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十九条,劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的,对用人单位的电子考勤记录应予采信。


如何确保电子考勤记录在纠纷发生时确实能够让法院予以采信。劳动者及用人单位可以从以下几方面考虑:1、双方定期以书面方式确认电子考勤记录真实性及准确性。2、通过规章制度明确双方均同意以单位保留的电子考勤记录作为劳动者出勤(工作时间及非工作时间)的凭证,劳动者与用人单位应相互配合对电子考勤记录进行定期(可以是一个月一次)的核实确认,存在异议的需要在限定时间向单位提出,劳动者逾期提出或不予以配合确认记录的一般视为认同单位考勤记录真实性及准确性。


3、加班工资的计算

3.1 加班工资可以由用人单位和劳动者共同约定

根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十八条,劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。对于正常工作时间工资的标准,用人单位可与劳动者进行约定。双方在约定时应注意以下两点:1、用人单位可与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于必然劳动所得,用人单位有权根据岗位、企业的经营情况或劳动者的工作表现决定是否发放以及发放的标准。如未明确约定的,一般情况下奖金、津贴、补贴均属于正常工作时间工资范畴,需要列入加班工资的计算基数;2、用人单位与劳动者约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。


3.2 劳动合同可以约定用人单位已付工资中包括加班工资

根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十七条,用人单位可以与劳动者书面约定实际支付的工资已经包含加班工资;未约定的,若用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资,也可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资;但用人单位必须谨记一点的是,折算后的正常