作者 | 邢景明 李富建 济南中院
来源 | 《人民司法·应用》2016年第一期 问津
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一、问题的提出
民间借贷纠纷案件中，对夫妻一方举债是否构成夫妻共同债务，历来是审判实践中的热点、难点问题。近年来，从审判实践发现，夫妻合谋逃避夫妻共同债务损害债权人利益的现象已不突出，而夫妻一方恶意举债或与亲戚朋友恶意串通虚构债务损害配偶利益的现象逐渐增多。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）于2015年9月1日正式实施，但涉及夫妻共同债务的问题最终因争议太大予以回避。由于在事实认定、举证责任分配以及法律适用等方面都存在很大分歧，各地法院甚至同一法院不同合议庭之间的裁判规则不一致，有关夫妻共同债务的案件出现大量的“同案不同判”现象。
实践中很多案例均根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《婚姻法解释（二）》第二十四条的规定，对夫妻一方对外举债的情形，对借款目的、用途不加区分一律“应当按照夫妻共同债务处理”，衍生出许多新的问题。如某法院一审查明男方将巨额借款提供给婚外情人实际消费,故判决由男方个人偿还,但二审和再审均适用《婚姻法解释（二）》第二十四条认定为夫妻共同债务,导致女方上访不断,妇联组织也对二审和再审判决表示不满。济南市几个基层法院受理了若干债权人分别起诉刘某其及妻子张某某的民间借贷纠纷案，经查刘某的情人因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕，涉案金额高达数千万元。刘某除利用其银行工作人员信誉为其情人担保借款外，同时以本人名义借款累计上千万转交其情人使用。因诉讼期间刘某病故，故一审判决均适用《婚姻法解释（二）》第二十四条认定为夫妻共同债务,判决由张某某承担还款责任。而张某某主张其夫妻关系早就名存实亡，只是为了孩子没有及时离婚，家庭所有财产已经被刘某处分还债，后来为生活所迫离婚，仅靠自己微薄的工资维持母女生计，故坚持对借款不知情，不认可是夫妻共同债务。开始起诉的案件标的额只有几万元、十多万元，通过调解其主动归还了一部分。但债权人起诉的越来越多，标的额越来越大，为审判和执行都带来困难。如何正确理解适用《婚姻法解释（二）》第二十四条成为急需解决的实践难题。
二、认定夫妻共同债务的若干规则解析
夫妻共同债务，是指双方或一方为共同生活需要或为履行抚养、扶养、赡养义务所负的债务。1 司法实践中，主要涉及离婚和民间借贷两类案件，在离婚纠纷（或离婚后财产纠纷等）案件中因处理的是内部关系，一般按照“谁主张谁举证”的原则处理夫妻共同债务问题。另外，由于债权人不参加离婚案件的诉讼，在事实无法查清的情况下，法院往往告知债权人另行起诉解决。但在民间借贷纠纷案件中，处理的是债权人与作为债务人的夫妻之间的外部关系，认定是否为夫妻共同债务的基本规则并不一致，目前主要有三种观点。
第一种观点认为，应当严格适用《婚姻法解释（二）》第二十四条，即只要夫妻一方在婚姻关系存续期间对外举债，原则上认定为夫妻共同债务，例外情形包括双方约定为个人债务或夫妻财产实行分别所有制且债权人知情等情形，需要举债人的配偶举证。最高人民法院《民事审判指导与参考》研究组在回答“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义对外负债，但所借款项没有用于夫妻共同生活的，债权人能否要求夫妻双方连带偿还”这一问题时作了肯定答复。2 其理解《婚姻法解释（二）》第二十四规定精神，认为债务人将所借款项是否用于夫妻共同生活，债权人在出借款项之后没办法也没义务监管，债务人及其配偶也不能以此对抗善意债权人而作为不承担连带清偿责任的理由。若债务人和其配偶离婚的，在离婚诉讼或者就此单独提起的诉讼中，债务人的配偶可依据《婚姻法》第四十一条的规定主张该债务没有用于夫妻共同生活，应由债务人一人承担，从而就已经向债权人清偿的部分向债务人追偿。
该观点在实践中被广泛接受，因为这样可以将夫妻共同债务的认定变得更加简单，减低了法官审案的风险和责任。但是如此简单的推定事实，有违社会公平正义。
第二种观点认为，应当根据借款用途确认是否为夫妻共同债务，即有条件的适用《婚姻法解释（二）》第二十四条，但将举证责任分配给举债人的配偶。最高人民法院答复江苏省高级人民法院请示作出的《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》[（2014）民一他字第10号]中认为，在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《婚姻法解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。全国民事审判会议2015年青岛片区研讨会研讨材料征求意见稿就夫妻共同债务认定亦做出了同样的建议。显然，如果举债人将借款用于诸如吸毒、赌博、嫖娼等非法目的，或者与他人串通恶意举债损害其配偶利益，是不会让其配偶知情的，此时让举债人配偶举证证明借款虚假或者证明未用于家庭共同生活等消极事实，违背了基本的证据规则，举债人配偶的利益难以得到维护。但相比
而言，最高人民法院的上述答复是对第一种观点的重大修正和突破。本文前述第一个案例已经查明借款用途系用于男方婚外情人消费，适用该答复即可认定为举债人个人债务。
第三种观点认为，应根据借款的目的、用途区分日常家事行为还是商事行为，依据《婚姻法》第十九条第三款、第四十一条，《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的规定，综合认定是否为夫妻共同债务。
1.山东省高级人民法院2011年民事审判会议纪要认为，依据《婚姻法》第四十一条的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。依该规定的立法本意理解，“为夫妻共同生活”所负债务，是构成夫妻共同债务的本质特征。以个人名义举债所负债务是否构成夫妻共同债务，除根据《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的规定认定外，还要从夫妻双方是否具有共同举债的合意和所负的债务是否用于夫妻共同生活等加以判断认定，不能简单地将婚姻关系存续期间，夫妻个人一方的举债推定为夫妻共同债务。在举证责任的分配上，举债人主张属于夫妻共同债务的，应当承担举证责任，即证明举债用于夫妻共同生活或夫妻有共同举债的合意，否则其主张不予支持。
2.最高人民法院民事审判第一庭在《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》中明确提出，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义借贷用于家庭日常生活的，应认定为夫妻共同债务；超出日常生活需要范围的，认定为个人债务，但下列情形除外：（1）债权人能够证明负债所取得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；（2）夫妻另一方事后予以追认的。3 该观点将是否用于家庭日常生活作为认定夫妻共同债务的分水岭，并从行为意义和结果意义两方面对举证责任作了分配。
3.最高法院民事审判第一庭高级法官吴晓芳在《婚姻家庭纠纷审理热点、难点问答》中提出，夫妻在日常家庭事务范围内互为代理人，互有代理权。即在日常家事代理权范围内一方所欠债务应认定为夫妻共同债务，双方共同担责。超出日常家事代理权范围的行为，由行为人自己承担责任，所欠债务为个人债务。但第三人有理由相信行为人有代理权的可以适用表见代理。4
笔者认为，第三种观点辩证地理解、适用《婚姻法司法解释（二）》第二十四条，更符合当前的生活实际和审判实践，有利于平等保护债权人和夫妻双方的利益，有利于维护诚信和谐稳定的家庭关系。
三、夫妻共同债务的性质、特征和法理基础
（一）夫妻共同债务的本质属性和特征——“为了”夫妻共同生活所负债务。《婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。明确指出了夫妻共同债务的本质特征，“为了”夫妻共同生活体现了借款的目的和实际用途主客观两个方面。借款实际用途是决定是否构成夫妻共同债务的客观标准，只要查明借款用途实际用于家庭共同生活，无论是否有举债的合意，均应作为共同债务由夫妻双方共同偿还。而夫妻一方为了家庭共同生活而举债之借款目的，债权人为了帮助举债人解决家庭生活所需之出借目的，则是债权人和举债人分别主张构成夫妻共同债务的主观标准，也是最终适用“推定”的逻辑前提。
（二）一人举债夫妻共同担责的法律依据与法理基础---家事代理或表见代理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条第一款第(一)项规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”。该规定首次从法律层面确立了夫妻之间的日常家事代理权。该条第(二)项规定“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”即对不属于家事代理权范畴的行为，仅在构成表见代理时约束夫妻双方。
夫妻日常家事代理权又称夫妻相互代理权，指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利。被代理方须对代理方从事日常家事行为所产生的债务承担连带责任。
日常家事代理权的行使一般以日常家事为限。日常家事是指夫妻双方及他们共同的未成年子女的共同生活通常必要的一切事项。台湾学者史尚宽认为，日常家事代理的范围，“一家之食物 |
